Ma nounou est sans papiers

Votre garde d’enfants à domicile, que vous avez embauchée il y a plusieurs mois, vient de vous avouer que la carte d’identité qu’elle vous a présenté n’est pas la sienne ? Ou que son titre de séjour est un faux ? Ou qu’il a expiré et que le renouvellement a été refusé ? Que risquez-vous et comment réagir face à une nounou sans papier ?

Quels sont les risques pour l’employeur d’embaucher une nounou sans papiers ?

Un employeur qui emploie un étranger en situation irrégulière risque 5 ans de prison et 15.000 € d’amendes. Pas de panique toutefois ; dans les faits, la condamnation à la prison est rare et concerne des gros donneurs d’ordres, employant plusieurs salariés étrangers « sans papiers ». Par contre les amendes sont fréquentes.

Toutefois, il y a une conséquence systématique à l’emploi d’une salariée sans papiers : lorsque vous vous séparerez de votre garde d’enfants à domicile, vous lui devrez automatiquement 3 mois de salaires en indemnité forfaitaire, QUEL QUE SOIT le temps où vous l’avez employée (oui, oui, même si elle n’a gardé vos enfants qu’une seule semaine).
La loi a en effet prévu d’inciter ainsi les employeurs à vérifier les papiers de leur salariée AVANT de l’embaucher.

Le plus gros risque pour le particulier employeur est en réalité le risque prud’homal. La nounou sans-papiers a les mêmes droits que tout employé, et ils doivent être respectés, même si la découverte de sa situation entraîne une rupture du contrat avec la garde d’enfants.

Comment réagir lorsque vous découvrez que la nounou à domicile est sans-papiers ?

Vous avez dans ce cas deux solutions :
– la licencier sur le champ en suivant la procédure ci-dessous
– demander sa « régularisation par le travail » (cf ci-dessous)

Comment effectuer le licenciement d’une nounou sans papiers ?

La plupart du temps, le licenciement de la nounou en situation irrégulière est pour cause réelle et sérieuse

L’irrégularité de la situation de votre garde d’enfants à domicile constitue à elle seule une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle vous dispense théoriquement de suivre la procédure classique de licenciement : pas de convocation préalable à l’entretien, pas de délais par la suite. Un entretien directement, avec envoi de la lettre de licenciement ensuite.
Il est néanmoins à noter que certains avocats préconisent tout de même, par précaution, de suivre la procédure de licenciement de garde d’enfants à domicile habituelle. 

Le préavis ne pourra bien entendu pas être effectué, car s’il l’était, vous violeriez la loi en tant qu’employeur.

La lettre de licenciement devra être établie au nom indiqué sur le contrat, même si ce n’est pas le nom réel de votre garde d’enfants.

Votre nounou ne touchera aucune indemnité chômage, étant en situation irrégulière mais il faudra malgré tout lui remettre l’attestation Pôle emploi en fin de contrat.

Que faut-il verser dans ce cas comme solde de tout compte à la nounou sans papiers ?

Dans ce cas sont dues dans le solde de tout compte de la nounou à domicile les sommes suivantes :
– ses indemnités de congés payés
– SOIT 3 mois de salaire, indemnité forfaitaire due par l’employeur qui emploie une nounou en situation irrégulière SOIT si c’est plus favorable à la garde d’enfants le montant du préavis non effectué et des indemnités de licenciement.

Exemple : vous employez depuis 6 ans une nounou en situation irrégulière. Vous lui devez au titre du préavis et des indemnités de licenciement : 2 mois de préavis + 6 x 1/4 de mois d’indemnités de licenciement soit 3,5 mois de salaire. Cette somme étant plus favorable à votre garde d’enfants que les 3 mois d’indemnités forfaitaire, c’est celle-là que vous devez lui verser.

Dans certains cas, vous pouvez licencier la nounou sans papiers pour faute grave

Dans certains cas, si par exemple la nounou vous a présenté de faux papiers, ou a usurpé l’identité d’une autre personne, votre nounou vous ayant menti, et ayant triché depuis son embauche, vous pouvez également envisager un licenciement pour faute grave de la garde d’enfants à domicile.

Il conviendra de préciser néanmoins très clairement que ce licenciement n’est pas dû à la situation irrégulière elle-même mais bien au mensonge de la nounou.

Il faudra dans ce cas suivre la procédure de licenciement pour faute grave classique : mise à pied conservatoire, convocation à l’entretien, entretien, etc et respecter les délais habituels de celle-ci.

Quel est dans le cas le solde de tout compte de la garde à domicile en situation irrégulière licenciée pour faute grave ?

Dans ce cas sont dues à votre nounou à domicile les sommes suivantes :
– les indemnités de congés payés de la garde à domicile .
– 3 mois de salaire, indemnité forfaitaire due par l’employeur qui emploie une nounou en situation irrégulière (puisque par définition, en cas de licenciement pour faute grave, le préavis de la garde à domicile et indemnités de licenciement ne sont pas dus, les 3 mois sont donc plus favorables à votre garde d’enfants que le montant du préavis non effectué et des indemnités de licenciement).

Il est à noter toutefois que certains employeurs ne payent pas ces 3 mois de salaire car ils estiment que la faute grave prive la nounou de cette indemnité. Nous vous conseillons si vous souhaitez suivre cette démarche, de vous rapprocher d’un avocat.

Ce type de licenciement (faute grave) est déconseillé par la plupart des avocats car il se révèle plus long, plus fastidieux, plus risqué et pas forcément moins coûteux qu’un licenciement classique.

La régularisation par le travail de la nounou sans papiers est-elle possible ?

Vous pouvez demander, en tant qu’employeur, la régularisation par le travail de votre nounou à domicile si elle répond à certains critères :

• Elle doit être présente en France depuis au moins 5 ans, et une nounou à domicile doit avoir une ancienneté de travail
  • soit de 8 mois sur les 2 dernières années.
  • soit de 30 mois sur les 5 dernières années.
• OU elle doit être présente en France depuis au moins 3 ans, dont au moins 2 années d’activité professionnelle (dont 8 mois sur la dernière année).

Par ailleurs, des critères tels que la connaissance de la langue française, la capacité d’intégration ou les liens en France de la candidate à la régularisation peuvent être pris en compte.

À partir du moment où vous demandez cette régularisation à la Préfecture, vous n’êtes théoriquement plus « hors la loi » du fait de l’emploi d’un étranger en situation irrégulière. Le problème est pour votre nounou de prouver son ancienneté au travail. En effet, si elle a usurpé une identité par exemple vos fiches de paie pour la nounou à domicile ont été faites au nom d’une autre personne et donc ne prouvent rien…

Il est toutefois à noter que, suivant les cas, votre nounou pourra être amenée à cesser son travail le temps de l’instruction du dossier.

Cette régularisation doit être demandée à la Préfecture du lieu de résidence de votre garde d’enfants.